风险提示——关于资金监管的若干法律问题 作者：未知     时间：2018-10-29    来源：互联网

资金有效监管通常会面临以下问题：一是确保资金进入监管账户。账户是资金的载体，只有资金进入到账户中才能有效进行监管。换言之，无论资金监管协议如何完善和严密，如果资金不进入到该账户，监管措施依然无法落实。通常情况下只能以违约条款加以约束或通过违约罚则等方式予以救济。相对而言，对于房地产项目，由于各地纷纷出台了商品房预售资金管理办法，要求其销售资金必须进入在相关部门备案的监管账户，否则无法顺利取得商品房预售许可证等，使得债务人资金流入总部法律事务部监管账户有了一定程度的制度保障。因此，我公司开展的房地产相关项目中，为保证商品房预售资金进入监管范围，应将资金监管账户设定为债务人根据上述办法在相关部门备案的账户。但各地的上述政策主要目的是为了规范房地产行业，防止开发商挪用资金，不能按时支付工程款，导致“烂尾楼”的大量出现。因此，此类文件也普遍规定了预售资金监管账户内资金的优先用途和使用限制，该等限制可能影响我公司后续资金监管措施的落实。二是明确各方权利义务。资金监管的核心是被监管人放弃一部分账户权利，转由监管权利人享有，同时由监管银行负担具体监管义务。权利义务明确是有效监管的重要保障。在实践操作中，个别项目监管银行以不符合其内部业务规程为由，拒绝对变更预留印鉴、挂失、注销等危害监管安全的行为加以限制。一旦出现通过上述方式逃避监管的情况，可能造成监管措施失效。

因此，在涉及资金监管方面，应做好以下法律工作：

一、项目实施前，应检索项目所在地出台的商品房预售资金监管管理办法，就其内容对我公司和债务人的资金监管安排的影响作出判断。同时，若债务人存在多笔金融债务，其作为还款来源的项目可能已负担其他债权人的资金监管安排。因此，在项目操作过程中，应就企业已有负债及账户开立、资金监管等情况充分核实，核实已签订和备案的《资金监管协议》，并与监管银行进行沟通。

二、为保证商品房销售款进入监管账户，应确保该监管账户与其在相关部门备案的账户一致，但由于备案账户具有优先偿还工程款的要求，在发生工程款不能偿付时，可能因各地相关政策而影响到我公司的资金监管安排。可考虑项目运作之初，尽可能协调施工方作出放弃工程款优先的承诺；此外，如发生监管账户资金需优先偿还工程款的情形，可根据企业资产价值及长期偿债能力，考虑收购相关工程款债权，在拓展业务的同时，解决资金监管等对我公司既有债权的影响。

三、应准确约定各方权利义务。首先，对监管权利人而言，其权利义务主要体现为：有权审核被监管人关于账户内的资金使用申请；有权在一定条件下根据监管协议要求监管银行直接划付资金以偿还被监管人债务；有权要求监管银行和被监管人定期发送账单和相关报告材料；有权主张相关方的违约责任等。其次，被监管人的权利义务主要包括：账户及账户内资金的所有权归属于被监管人，被监管人有权在约定范围内通过约定程序使用账户内资金，有权在被监管事由解除时要求相关方解除资金监管，有权主张其他方的违约责任、有权在监管账户受到侵害时主张赔偿责任；有义务接受监管权利人和监管银行对监管账户的限制，如不能提取现金、不得开通电话银行和网上银行、不得使用支票，只能通过银行转账进行资金划付等，有义务接受监管权利人的查询和监督，未经监管权利人同意，不得设定质押或者任何其他形式的担保或负担，不得注销，根据监管协议约定及时在监管账户内归集资金，以及其他约定的通知、报告义务等。第三，监管银行的权利义务主要表现为:监管银行有权收取资金监管费; 有权（有义务）根据协议对被监管人的资金进出进行审核和监督; 有义务将资金使用情况提供对账单告知监管权利人等; 有义务限制监管账户的变更印鉴、挂失和注销；有义务在发生监管账户涉及任何财产保全或强制执行等对债务人资产状况可能产生重大不利影响的情形时，及时将监管账户中资金来源和性质告知因司法程序前来强制执行该账户财产的任何司法机构，并及时通知监管权利人等。

四、资金监管只是控制手段，不具有法定优先性和排他性。司法机关可根据其他债权人的申请对监管账户进行查封和冻结，因此，项目运作过程中不能认为签署了资金监管协议就一劳永逸，应密切关注被监管人的企业经营、运作情况，在充分了解其负债的基础上，关注其清偿情况。为避免资金监管账户被查封、冻结和扣划，应充分利用资金归集账户（保证金质押账户），及时归集资金，保护我方权益。

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