关于招商引资之法律思考 作者：未知     时间：2018-11-23    来源：互联网

　　随着经济发展及建设服务性政府的需要，政府的行政作用不再只限于维护社会的公共秩序以及确保财政收入的消极秩序， 而是向积极的经济发展、公共服务等秩序方面发展。在这种背景下， 各地政府都用“招商引资”这种手段来替代原来以命令强制为特征的行政行为。

　　在政府职能转变实施“招商引资”的实践中，招商引资的优惠、政策等一般有两大类表现形式，一类是政府与投资者签订招商引资合同，另一类是政府以规范性文件、会议纪要等形式单方面作出优惠承诺或政策等(即招商允诺)。

　　然而，政府在具体实施“招商引资”的过程中，如何从法律角度，界定政府招商引资合同与招商允诺的法律性质与法律效力，如何规区分两者等等，现阶段尚无明晰的法律规定，有待探讨与商榷。

　　一、招商引资合同

　　招商引资合同是在招商引资的过程中，投资者与政府或者政府授权的有关部门签定的约定双方权利义务的合同。其显著特征就是，合同的一方必须是政府或政府授权的有关部门。这一特点使得招商引资合同与行政合同很相似。

　　(一)招商引资合同的性质

　　目前，我国没有法律法规对招商引资合同的性质作出明确的界定。在理论界，对“招商引资”的合同性质也说法不一，主要有以下三种说法。

　　1、行政合同说

　　这一种观点认为，招商引资合同是属于行政合同。理由如下:第一，合同一方当事人是政府或者政府授权的有关部门，在合同的内容里也有政府运用行政的手段，为投资方提供“超国民待遇”的服务或给予对方优惠政策。第二，招商引资合同中的双方不是平等的民事主体。

　　2、民事合同说

　　该观点认为:招商引资合同中的签约主体双方虽然不是平等的民事主体，但是在合同的签订过程中双方是通过协商后，才最终签定互利共赢的招商引资合同的，这是完全符合民商事合同的构成要件。因此，可以这么认定，在签招商引资时，政府是普通的民事主体而非行政主体，所以此合同应该是民事合同。如果出现纠纷，应适用《合同法》及相关民事法律、法规来解决。

　　3、混合说

　　此观点认为:招商引资合同的性质既不是典型的行政合同，也不是典型的民事合同，应属于兼有行政、民事行为的诺成性混合性质合同。

　　上述三种观点，各说各有理。笔者认为，要想对招商引资合同的性质有很清晰的认识，首先必须对民事合同与行政合同之间的区别进行剖析。

　　(二)民事合同和行政合同的区别

　　1、国外立法、判例与学理。行政合同与民事合同的区分是比较困难的，和需要适用法律与程序问题是密切相关的。在国外，对于行政合同和民事合同的辨别是有不同的做法。

　　英美法系的国家并不是严格区分公私法，涉及政府机关作为一方当事人的合同统称为政府合同或采购合同，采用形式主义的认定标准，但是在司法中，并不明显区分是行政争议还是民事争议，而统一适用普通法，平等的保护公共利益、私人利益。在适用法律程序方面，都是采用民事程序解决的，但是有政府采购合同的特殊规则辅助。

　　大陆法系的国家，由于公私法区分严明，因此行政合同与民事合同适用不同的法律规则和纠纷解决机制。在法国，行政合同是由行政法院管辖并适用公法规则。行政法院通过判例确定了行政合同三个识别标准:其一，当事人一方必须是行政主体;其二，合同内容是为了直接执行公务或履行公共服务;其三，合同超越私法规则。当然，法律也通过列举式的规定，直接规定了公产占用合同、公共工程合同、公共采购合同、公务特许合同等行政合同。

　　德国行政程序法规定，行政合同是一种建立、变更和消灭公法领域法律关系的合同，识别标准是合同的性质应根据合同的内容确定，特别是合同约定的给付义务和履行义务是否具有公法性质为根据，当依合同内容无法判断合同性质时，行政法院参酌合同目的。

　　日本理论界的通说认为，行政合同具有三个特征:第一，以公法上的效果为发生为目的;第二，对等当事人的意思表示一致;第三，因相反方向的意思一致而成立。其中行政合同与民事合同的区别主要是看第一点。也有部分人主张主张抛弃公、私法划分的理论，把作为实现行政目的的手段而缔结的合同都称为行政合同。

　　葡萄牙则通过立法明文列举行政合同，具体有:公共工程承揽合同、公共事业特许合同、公共工程特许合同、公产专用合同、公产开发合同、博彩经营特许合同、继续供应合同及为直接公益提供劳务的合同。

　　各国对于行政合同的辨别标准与法律适用各有各的特色，也是处于不断的变化中。采用单一的抽象标准往往很困难。例如，在招商引资合同中，就夹杂着民事、行政成分，难以通过某一抽象的单一特征来识别的，所以大多数国家都采用复合标准来区分。比如，通过审判经验与判例来确定。还有的国家，在立法中对部分行政合同以列举式规定。

　　2、我国立法、司法解释与学理。在我国，立法中并未确立行政合同这一制度，相关的法律和行政法规中并没有行政合同这一术语。有的学者否认行政合同的存在，他们认为行政合同与契约自由相矛盾。在认可行政合同的学者中，对于如何区分行政合同与民事合同的标准、适用法规及程序也是有很大的分歧。虽然如此，最高人民法院法发[2004]2号《关于规范行政案件案由的通知》中，具体行政行为包括了行政合同，行政合同成为行政案件的案由之一。这就说明了我国在司法实务中，对于行政合同采取了一种认可的态度。不过，最高人民法院对行政合同并未进一步详细划分，只是规定了这一单一案由。因此，关于行政合同和民事合同的区分标准，在我国并没有形成统一的见解与比较成熟的司法经验及判例。

　　通过以上论述可知，到目前为止，不管是国外还是国内，对于民事合同与行政合同的区分都没有很好统一标准。

　　招商引资合同中既有民事因素，也夹杂着行政因素，对招商引资性质的学说也各执其词。因此，在实务与理论界尚没有比较明确统一的观点前，我们不能对其性质一概而论或一刀切。笔者以为，应从以下把握判断其法律性质:

　　对于招商引资合同的性质，不要在乎它叫什么合同，也不要在乎签订招商引资合同的那个主体是什么样的国家机关(当然，在招商引资合同中必须要有一方是政府或其授权部门等)，关键在于招商引资合同中权利义务的指向即招商引资合同的核心目的。如果招商引资合同的核心指向是某一民事法律关系，而政府承诺的优惠政策等是其应履行招商引资合同本身的义务，是围绕某一民事法律关系服务，且合同的目的是非公共利益，则此合同是民事合同。如阳江市新科实业投资有限公司诉阳江市海陵岛经济开发试验区管理委员会案，广东省高级人民法院二审经审理认为:双方签订合同的直接目的是开发建设马尾岛高级海滨旅游度假区，而开发项目的主要目的为开发和经营马尾岛旅游资源，吸引游客观光旅游和度假，具有营利性质，并非提供向社会公众无偿开放的公共服务。虽然海陵岛管委会为行政机关，但合同相对人新科公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商的合意。至于此案合同涉及的相关行政审批和行政许可，属于合同的组成部分，为合同履行行为之一，不能决定合同的性质，合同并非仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定。从此案合同的目的、内容、订立和履行等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。海陵岛管委会主张本案合同为行政合同及不能作为民事案件受理，没有法律依据。原审法院作为民事案子审理，其处理正确，予以维持。

　　(三)招商引资合同的法律效力

　　对于招商引资合同的效力，有部分人认为，严格从法律的角度来讲，政府作为招商引资合同的签约主体，可能存在“无效合同”的法律风险。但是笔者认为，在公共行政的领域迅速扩大的背景下，要求行政机关作出的具体行政行为的需求不断的增加。又加之法律的滞后性，要求所有的行政管理活动均具有行为法上的依据是很不现实。在为公共利益的前提下，政府是有权在缺少法律依据的情况下从事积极的管理活动。况且宪法与政府组织法已经对政府承担的职责作了概括性规定，所以，对于缺少行为法律依据，但具有组织法律依据的情况下而签定的招商引资合同，我们不能否定其效力。因此，只要招商引资合同不违反强制性或禁止性法律规定，不侵害社会或第三人的法益，不违反社会公德等等，应认定为有效合同。

　　二、招商允诺

　　(一)概念及特征

　　招商允诺行为是指行政主体为履行自己的行政职责，向不特定的相对人公开发出的，承诺在相对人实施了并完成了其某一特定行为后由自己或由自己所属的职能部门(如下属财政部门)给予该相对人物资利益或其他利益(奖励)的单方意思表示行为。招商允诺行为具有如下特征:

　　1、主体的行政属性

　　作出招商允诺行为的主体必须具有行政主体的法律资格。所谓行政主体的法律资格是指享有且能以自己的名义行使行政行为并能承担行政行为引起的法律责任的组织或机构。其范围包括政府和政府及法律法规授权组织。

　　2、目的的公共属性。招商允诺是行政主体为实现行政管理目标而向社会公众发出的，即该行为是为了公共的利益目的所实施的。

　　3、义务单方设定性与内容的受益性。招商允诺行为是行政主体单方向公众作出的，只要相对人一完成指定行为便成为单纯的受益主体。

　　4、对象的不确定性。对象不确定性是指招商允诺行为作出后，真正的权利主体可能没有立刻出现。笔者以为，须明确几点:第一，允诺行为向不特定的公众发出。但是也有可能限制或排除某些人可以为招商允诺所倡导或鼓励的行为。第二，公众完成允诺行为所设定的行为或条件后，向行政主体主张利益时，此时招商允诺法律关系中的相对人已经确定。第三，相对人完成允诺行为设定的活动，并不以其对允诺文件事先知晓为前提，更无须事先与允诺的发出者签定以完成允诺主体所设定的行为为内容的行政合同，相对人是否作出为行政主体所承诺给予优惠或兑现奖励等的行为完全具有偶然性。

　　5、行为的相对自由性。这一特点包括两个方面的内容:第一，行政主体是否作出及作出怎么样的招商允诺，法律、法规并没有严格的规定，行政主体可以在自己的职权范围内，根据管理目标的需要而自由裁量作出招商允诺，这体现了行政权灵活性及自由行。第二，相对人实施特定行为的非法定义务性与非法责性。相对人可以为，也可以不为招商允诺所倡导的行为、活动，相对人有自由选择权。

　　(二)招商允诺的性质

　　一种观点认为招商允诺是民事活动，因为政府及其各部门机关的权力与义务均是法定，不能自由处分，因此招商允诺不可能是行政活动或行为，最多算是一种民事活动。另一观点则认为是行政活动，从招商允诺的主体出发，认为这是政府为实现本地经济发展而使用的手段和方法。

　　笔者认为，招商允诺属于行政允诺的一种，是一种行政行为。理由是招商允诺符合通说意义上行政行为的四个构成要:第一，存在行政权能。这是对行政行为的主体方面的要求。招商允诺是比较低级的政府或其他国家机关组织为发展当地的经济而为的行为，有宪法根据的。第二，实际运用行政权。招商引资允诺的发布主体在经济职能的范围内，运用自由裁量权，给自己设定义务，并按照此允诺的内容全面履行，这是符合行政主体在履行经济职能的过程中，实施行政自由裁量权所为的行为。第三，存在法律效果。地方政府发布招商允诺的目的就是希望通过相对人的行为来实现一定的经济目的，同时地方政府自己也愿意受允诺义务的约束，因此是能够产生法律效果的。第四，存在表示行为。招商允诺往往也会以一定的形式表现出来，或者通过公告，或者与特定相对之间将允诺内容以文字形式予以记载，或者通过其他规范性文件的形式公布等，把行政主体的意思表示传达给相对人。因此，笔者认为招商允诺符合了行政行为的构成要件。

　　三、招商允诺与招商引资合同的联系与区别

　　为了发展当地的经济，很多基层政府会发出行招商允诺(比如:投资指南及优惠、投资送厂等)，抑或与投资者签订投资合同。其实，两者都是为了发展经济，服务民主行政，两者存在密切的联系。大部分招商引资合同，行政主体都会在合同中向相对人作出具体的优惠内容，这一点与招商允诺貌似相似。可是两者还是有区别的:

　　首先从对象说，招商引资合同有两方对等的主体，其中一方是行政主体，另一方是特定的相对人;而招商允诺是行政主体发出的单方允诺，开始只有一方主体明确。

　　其次从合意的角度来看，招商引资合同是协议双方通过协商而达成的合意;但是招商允诺是政府单方面向外作出的意思表示;

　　再次从内容上讲，招商引资合同的双方都既享有权利又承担义务，政府可能享有特权;可是在招商允中，政府主要是自我设定义务，如相对人完成允诺中的行为或其他要求，政府应该履行允诺中的义务，一般情况下政府是不享有特权的。

　　四、招商引资合同、招商允诺行为可诉性的基础

　　(一)依据上面的论述，招商引资合同的性质可能有属于民事合同，亦可能属于行政合同。如果属于民事合同，其可诉性是没有争议的。但是如果属于行政合同，是否具有可诉性呢?2004年1月14日，最高人民法院法发(2004)2号《关于规范行政案件案由的通知》中明确将行政合同列举为可诉的行政行为。不但如此，同时还规定了行政允诺也可以作为被起诉的行为。

　　(二)对于招商引资合同、招商允诺行为可诉性，其实还有丰富的理论依据。

　　1、信赖保护原则

　　在招商中，信赖保护原则的含义是政府对自己做出的行为或承诺应该信守信用，不能够随意的变更，不得反复无常。该原则要求行为一旦做出，非由法定事由、非经法定程序不得任意撤销、改变或废止。招商引资合同中的承诺与招商允诺行为一旦做出，即具有确定力、拘束力和执行力，非因法定事由被撤销，政府应担责任。

　　2、救济的实践意义

　　不管是招商引资合同还是招商允诺，如果能得到切实的履行，姑且不说能不能带动当地的经济发展这一意义，但是对于提高政府公信力、加强政府诚信建设是有利的。政府公信力是广大的群众对政府履行职责进行的一种评价。在招商引资合同与招商允诺中，如果政府不能兑现其承诺，可能看似只是一个个简单的个例，损害的也可能只有某个或某一些相对人的利益，但是这些个例集合起来，可能会导致政府失信于民。这种失信会对政府其他工作的开展造成严重阻碍，进而影响经济的发展与社会的稳定。

　　五、结语

　　目前，招商引资合同、招商允诺在全国各地大量存在。但是由于法律的滞后性，我国的现行法律对招商引资合同、招商允诺的性质、救济程序等并未作出明确的规定。因此，笔者有以下想法:

　　尽快出台相关的法规。笔者以为，既然《关于规范行政案件案由的通知》已经明确了行政合同、行政允诺可以作为案由，而在招商引资合同、招商允诺中又有政府的身影(带有行政因素)，那么就应出台相关的法律，对招商引资合同、招商允诺的概念、性质、表现形式、解决程序等予以规定。

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