员工调岗、调薪、调级的实务操作与企业裁员的法律风险 作者：未知     时间：2018-10-29    来源：互联网

调岗、调薪及调级通俗的理解就是变更双方的劳动合同的内容，即用人单位在劳动合同履行过程中，根据法定或约定的情形的出现，通过协商达成合意或以单方的意思表示对劳动者的工作岗位、薪酬标准及职务级别等劳动合同内容进行变更的民事行为。我们之所以称前述变更行为为民事行为，系因为用人单位在作出前述“三调”处理决定时即会改变双方之间的劳动权利及劳动义务并产生一定民事法律后果。

一、调岗、调薪与调级的实务运用

（一）调岗、调薪、调级的六种类型

一是只调整工作岗位，不涉及薪酬及职务级别。例如：一名普通文员从A部门调到B部门，继续从事同级的文员工作，此时其工资标准及职务均不改变。

二是调整工作岗位及职务级别，不涉及薪酬。例如：一个A部门的主管调整为B部门的经理，双方协商一致同意按原工资待遇执行。

三是调整工作岗位及薪酬，不涉及职务级别。例如：行政部文员调整到销售部从事普通销售工作，每月工资中增加交通补贴等项目。

四是只调整薪酬，不涉及工作岗位及职务级别。例如：A员工因工作业绩出色，获得一定程度的加薪奖励。

五是调整薪酬及职务级别，不涉及工作岗位。例如：A部门的普通员工因业务能力强，获得上级领导及同事的认同，晋升为组长并给予加薪奖励。

六是既调整工作岗位，也调整职务级别及薪酬。例如：A部门普通员工因业务出色，被晋升为B部门的业务经理，享受经理级别待遇。

可见，企业在对员工进行上述“三调”时很有可能会出现三个调整联动的情形，即通常会说到的“岗随薪变”或“薪随职变”等情形，这时就必须特别注意控制风险，因为任何一个调整行为出现与法相悖的情形时将面临不利后果。

（二）调岗、调薪、调级的法律依据及基本原则

1、法律依据

（1）《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

（2）《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

2、基本原则

一是合法原则。合法是劳动合同有效的前提条件，也是最基本的一项法律原则，任何违反劳动法律法规的变更行为均不被认同。例如：用人单位领导对某员工的工作态度不满，便当场以口头通知的方式对该员工进行工作岗位调整，员工不服产生争议，问该单位的做法是否合法？不合法，首先系实体上的不合法，该员工在工作态度上是否达到违反岗位职责要求的规定，单位未能举证，应承担举证不能的不利后果。其次，该单位在变更劳动合同的程序上也不合法，新法要求变更劳动合同应采取书面形式进行，显然口头方式已不再合法，且弊端多多。

二是合理原则。在满足合法性原则的前提下进行劳动合同内容的变更，同时还需满足一定的合理性原则的要求，即劳动合同的变更不能超出一般公众所能容忍的合理范畴，否则将可能不被法律认可。例如，将一名部门经理调整到保安队做保安员，该调整行为就明显超出了一般可以容忍的合理范畴，超出了企业自主经营管理权的范围，依法应予纠正。

三是公平原则。即在符合法律规定的前提下，双方公正、合理的确立各自的权利义务。在对所有员工进行“三调”时均遵循统一、客观、可量化的评价标准，不搞特殊化。

四是平等自愿原则。平等原则，所谓平等即劳动者和用人单位在订立劳动合同时在法律地位上是平等的，没有高低、从属之分，不存在命令和服从、管理和被管理的关系，只有平等才能自由表达真实意愿。其次，自愿原则是指订立合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，任何一方不得将自己的意志强加与另一方。

五是协商一致原则。要求合同双方对合同的内容达成合意，一方不能凌驾于另一方之上，不得把自己的意志强加给对方，也不能强迫命令、威胁另一方。

六是诚实信用原则。一项基本的民事法律原则，即在合同的履行过程中双方应恪守信用、履行义务，不履行义务致使他人受到损害的，应自觉承担法律责任。

（三）调岗、调薪及调级的实操技巧

一是协商一致时。强调劳资双方的意思自治，协商一致即双方达成合意，因为调整工作岗位、薪酬及职务均属于变更劳动合同内容，故要求双方协商一致变更才属合法。注意，变更应采取书面形式进行，此处系新法的要求，便于保留证据，减少纠纷。变更后的劳动合同文本应交劳动者持有。

二是员工患病或非因负伤导致不能从事原工作时。如以此为由对员工进行变更工作岗位时，应注意必须系在有证据证明员工不能从事原工作的条件进行，例如：某业务员本需经常外出与客户接触，但某天因病进行医疗，且期满后出现身体极度虚弱状况，医疗机构所出具医疗诊断意见书也建议其不能再从事高强度的工作，此时企业可依据医疗机构的建议书对其另行安排合理的工作岗位。再如：A企业系食品制造企业，B系其生产一线的工人，某次身体检查发现B患有某种传染性疾病，经治疗后出院，但该传染性疾病并未完全治愈，此时A企业有权认定B已不能胜任原工作岗位，可以合理进行工作岗位调整。

三是员工被认定不能胜任工作时。实践中，大多数的用人单位的劳动合同中对于调岗调薪都只是简单的规定，如“用人单位有权根据经营状况以及员工的表现进行岗位及薪酬调整”。但是，实际中这样的条款几乎没有可操作性。因为这一条款规定的过于笼统，实际中用人单位如果真的要依据这一条对员工进行调岗，在员工有异议的情况下，必须充分证明调岗的必要性、合理性。而这些通常都是非常难以举证的。如果用人单位不能充分举证，则其行为就构成了单方面变更劳动合同。而新法明确规定劳动合同的变更需要双方协商一致。所以，用人单位的这种单方面变更自然是不合法的。因此，根据新法，在没有约定或约定不明的情况下，调整工作岗位就是变更了劳动合同中对于岗位的约定，必须双方协商一致。而如果员工认为新岗位对自己不利，往往会拒绝。因此，协商一致的调岗只有在对员工有利的情况下才有可能性。而实际情况是,大多数的调岗往往对员工并不一定有利，员工通常不会同意，又该如何处理呢？

对此，我们认为，可通过在劳动合同中进行合同条款设计，将调岗这一行为的性质从“合同变更”变为“合同履行”。即在劳动合同中做出相关的明确约定，当一定条件成就时，可以依据该约定来进行岗位调整，这就无需另行征得员工同意了。那么如何进行上述的“条款设计”呢？首先就是完善前述相关的规章制度，然而，即使具备了前述所有的制度规定也并不代表企业可以随意进行调整，因此，我们建议，如何进行调整同样需要事先在合同中明确，故此，用人单位应该在对各个岗位有确切的了解后，明确规定各个岗位可能会调整到的岗位。比如可在一个销售经理的劳动合同中明确约定：如果经公司依法考核被认定不能胜任销售经理岗位工作时，本人（即员工）同意公司按相关的调岗制度规定调整到普通销售人员的工作岗位任职，薪酬标准依调整后的岗位确定。

此处应注意相关的调岗、调薪制度可作为劳动合同的附件或以员工手册的方式加以固定并告知员工；或者也可以根据该员工拟担任工作岗位的具体情况，将上述调岗制度中相的考核标准、调岗标准以及拟调整的岗位等内容明确写入劳动合同，作为合同的一部分。当一定的条件成就时，用人单位就可以按约而调。通过岗位制度的制订以及岗位制度与劳动合同相结合，即我们所指的“条款设计”，从而可以将用人单位对员工进行调岗由“合同变更”调整为“合同履行”。

二、关于企业裁员的风险控制

因受全球金融海啸的影响，我市的大多数企业均受到不同程度的冲击，许多企业出现经营困难，面临破产或大规模裁员的边缘，许多大型企业为缓解困难状况维持生存也不得不走上了裁员的道路。那么在裁员的过程中应如何规避裁员过程中的法律风险呢？

不同类型的裁员方式具有不同的表现特征，主要体现在目标人员确定、裁员过程控制、裁员赔偿、员工总量变化等几个方面。一、经济性裁员。出发点是减少人员总量，减轻人工成本的压力，换言之企业的净利润将因为人工成本的降低而增加，这些构成裁员收益。二、结构性裁员。由组织机构的重组、分立、撤消所导致，由于机构变化裁减的人员可以是某一项业务或者某一职能部门的整体人员，但由于组织机构的确定没有一个标准的模型，需要根据企业的战略特点、人员结构、业务特点、企业文化等实际情况来组建，因而在新机构确定之前裁员数量难以预测，当新组织结构确定之后，结构性裁员的数量将很容易计算出。三、优化性裁员。具有较强的周期性，通常以一个季度或年度为周期，这是因为一般发生在季度绩效考核或年度绩效考核结束后，企业裁员数量根据考核不合格数量确定。优化性裁员发生后员工总量短时间内下降，裁员后出现岗位空缺在一个招聘周期内逐渐得到补充，恢复到裁员前的水平。下一个考核周期结束后开展新一轮的裁员，总人数呈周期性波动。

（二）经济性裁员的注意事项

1、适用条件

（1）用人单位濒临破产进行法定整顿期间；

（2）生产经营状况发生严重困难;

（3）企业转产、重大技术革新或经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（《劳动合同法》规定）

（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。（《劳动合同法》规定）

2、裁员程序：

（1）人数要求：裁减人员需达到二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上才可启动裁员程序，少于该人数的，应当只能够按照解除劳动合同处理；

（2）提前说明：用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，注意既可以向工会说明情况，也可以向全体职工说明情况，用人单位可以选择；

（3）报告程序：裁减人员方案需向劳动行政部门报告，注意法律并没有要求劳动行政部门批准后才可裁员，只要履行报告程序就行了。

3、裁员对象的合理选择

（1）应优先留用下列人员:

（A）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（B）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（C）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

裁员对象不做户籍区分，不再适用深户人员优先留用的原则，因为新法对此并未再作出规定，原有的《深圳经济特区企业经济性裁减员工办法》中有冲突的不再适用。

（2）禁止裁减的人员：

（A）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（B）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（C）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（D）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（E）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

(F）法律、行政法规规定的其他情形。

4、裁员补偿方案

实行经济性裁员时，对于被裁减的员工应按法律规定给予经济补偿金，但无需支付提前一个月通知的代通知金。

5、裁员风险提示

裁员属于劳动关系的提前解除，解除条件必须法定，故如用人单位未能依法进行裁员，其中包括程序合法及实体合法，必然面对高额的赔偿金，赔偿金=经济补偿金2倍。

（三）实操技巧提示

1、如何撰写解除协议？

解除劳动关系一般应做书面处理，以达到终结劳动关系并中断时效的法律效力，实务中，如双方能协商一致解除劳动关系时，应制作解除协议，那么解除协议的撰写能否最大限度的降低法律风险则显得重要，我们认为，解除协议内容必须具体明确，如应表述清楚解除的主导方、解除原因、离职手续办理（工作交接）、工资等财务结算事宜，必要时应注明离职时工资（其中包括但不限于加班工资）、经济补偿金已依法足额支付，双方对金额不存异议。解除协议必须由双方签收后生效，建议在签名栏处应注明员工对协议内容完全理解后确认签名。

2、违约金、经济补偿金与赔偿金的支付标准

一般情况下，如企业进行裁员，则必然会对双方约定的服务期在履行上造成障碍，服务期会因此提前解除，根据相关法律规定，此时将面临相关违约金是否需承担的问题，如非因劳动者的原因导致劳动合同的提前结束，则劳动者无需对此承担违约责任，也就是无需支付用人单位违约金。

关于经济补偿金的问题。涉及用人单位依法进行的裁员，需对被裁员的劳动者按其实际工作年限支付经济补偿金，特定情况下的裁员，还需提前一个月通知或额外支付一个月工资作为补偿。经济补偿金可在劳动者办结工作交接手续后再行支付。

如用人单位非因法定理由进行裁员，如程序或实体上违法，则此时需向劳动者支付赔偿金，赔偿金系经济补偿金的2倍计算。

（四）被裁员工再录用的风险提示

（1）如经济性裁员，用人单位在六个月内招聘时，在同等条件下，原被裁减的员工有优先录用的权利，六个月内重新入职的员工，工龄连续计算（限深圳地区）。

（2）员工再行录用，注意不得重复再约定试用期。

（3）因裁员导致劳动关系解除后的六个月内又入职的，工作年限将被实为连续计算。

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